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'''Philippe Serra''' (Serra Jean Philippe), est un français né en 1954, qui vend depuis 1994 des produits, introduits frauduleusement en France, qu'il qualifie de compléments alimentaires et de suppléments nutritionnels, mais dont une grande partie répond à la définition et à l’usage de médicaments<ref name='legifrance'>http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000022944861&fastReqId=1490670535&fastPos=1</ref>. Les ventes de Mr Serra en France constituent 95% du chiffre d’affaire de ses sociétés.

'''Philippe Serra''', (nom complet Serra Philippe Jean), est un français né en 1954, qui vend depuis 1994 des produits, introduits frauduleusement en France, qu'il qualifie de [[Complément alimentaire|compléments alimentaires]] et de suppléments nutritionnels, mais dont une grande partie répond à la définition et à l’usage de médicaments<ref name='legi535'>http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000022944861&fastReqId=1490670535&fastPos=1 Audience publique du mardi 21 septembre 2010</ref>. Les ventes de Mr Serra en France constituent 95% du chiffre d’affaire de ses sociétés.

Ses sites marchands sont Super Smart et Super-Nutrition<ref>http://www.supersmart.com/</ref><ref>http://www.super-smart.eu/</ref><ref>http://www.super-nutrition.com/</ref>, à ne pas trop visiter si on désire éviter d'être envahi de publicités intempestives et insistantes.

Ses sites web marchands sont Super Smart <ref>http://www.supersmart.com/</ref><ref>http://www.super-smart.eu/</ref>, Super-Nutrition <ref>http://www.super-nutrition.com/</ref> et le site canadien ca.supersmart <ref>https://ca.supersmart.com/</ref>, sites à ne pas trop visiter si on désire éviter d'être envahi de publicités intempestives et insistantes.

[[Image:Philippe_Serra1.jpg|Directeur de la publication : Philippe Serra - Rédacteur en chef : Dr Jean-Marc Robin © 2000 Association Nutrition & Prévention 5, boulevard de la Pinède F-06160 - Juan les Pins|600px|thumb]]

[[Image:Philippe_Serra1.jpg|Directeur de la publication : Philippe Serra - Rédacteur en chef : Dr Jean-Marc Robin © 2000 Association Nutrition & Prévention 5, boulevard de la Pinède F-06160 - Juan les Pins|600px|thumb]]

Mr Serra fait également publier depuis 1997 un journal mensuel [[Nutra News]]<ref>http://www.nutranews.org/ Site du mensuel [[Nutra News]]</ref>, ayant pour sous-titre "Science, Nutrition, Prévention et Santé", sponsorisé par ses sites marchands et tantôt édité soi-disant par l'association "Fondation pour le libre choix", association n'ayant apparemment aucune existence réelle, tantôt édité par "© 2000 Association Nutrition & Prévention" 5, boulevard de la Pinède F-06160 - Juan les Pins - France, qui est l'adresse de la famille Serra. Le mensuel affiche "Nutranews publie chaque mois les articles de l'actualité scientifique en matière de prévention de la santé par le biais de la Nutrition, et de la supplémentation". Articles scientifiques d'information et de prévention de la santé, ou bien publicité dissimulée à des fins purement lucratives ? A chacun d'en juger.  

Mr Serra fait également publier depuis 1997 un journal mensuel [[Nutra News]]<ref>http://www.nutranews.org/ Site du mensuel [[Nutra News]]</ref>, ayant pour sous-titre "Science, Nutrition, Prévention et Santé". Il serait sponsorisé par ses sites marchands et/ou édité par l'association "Fondation pour le libre choix", association n'ayant apparemment aucune existence réelle, ou édité par "© 2000 Association Nutrition & Prévention" 5, boulevard de la Pinède F-06160 - Juan les Pins - France. Le mensuel affiche "''Nutranews publie chaque mois les articles de l'actualité scientifique en matière de prévention de la santé par le biais de la Nutrition, et de la supplémentation''". Le rédacteur en chef de [[Nutra News]] est de 1997 à environ 2002-2003 [[Jean-Marc Robin]].<br>Comme dans chaque article sont affichés les [[Complément alimentaire|compléments alimentaires]] correspondants, on peut considérer ce journal comme étant en réalité de la publicité pour les sociétés de Mr Serra.

Mr Serra étant de plus un déliquant fiscal récidiviste<ref>http://legimobile.fr/fr/jp/j/c/crim/2002/9/4/01-84917/</ref><ref>http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000022944861&fastReqId=1490670535&fastPos=1</ref> dans plusieurs pays, ses nombreuses sociétés sont domicilées tantôt en France à l'adresse ci-dessus, tantôt en Suisse à Lutry, au Luxembourg, en Belgique, aux USA, en Irlande<ref>http://www.solocheck.ie/Irish-Company/Smart-Nutrition-Limited-443221</ref>. Il était secondé dans ses activités par son père Gilbert Serra<ref>http://www.societe.com/societe/smart-city-413614793.html ''"L'entreprise SMART CITY a été radiée le 2 juillet 2010.<br>Située à JUAN LES PINS (06160), au 5 Boulevard de la Pinede, l'entreprise SMART CITY a été en activité durant 12 ans. Cette société à responsabilité limitée avait vu le jour le 1 septembre 1997, immatriculée à Antibes, sous le numéro d'enregistrement 413 614 793, cette société était spécialisée dans le secteur d'activité des intermédiaires non spécialisés du commerce.<br>M. Gilbert SERRA, né en 1925, en tant que gérant, était dirigeant de l'entreprise SMART CITY"''<br>Gilbert Serra, père de Philippe Serra servait de prête-nom pour la sarl Smart City créée en 1997 et dirigée en fait par ce dernier</ref>, son frère Michel Serra<ref>http://www.etat.lu/memorial/1998/C/Pdf/c9222112.pdf Création au Luxembourg le 13 octobre 1998 de SMART D.F.N. S.A., SMART DRINKS FOODS AND NUTRIENTS S.A. Les 1000 actions ont été répartiés en 950 à Philippe Serra, et 50 à son frère Michel Serra. A cette création, seul était présent Philippe Serra, son père Gilbert Serra, nommé administrateur et son frère Michel Serra servent de prête-noms. Philippe Serra, très prévoyant, avait inclu dès le départ dans les statuts de la société une clause au titre 1er et article 2 : ''Le siége social est éŽtabli à Luxembourg.<br>Lorsque des ŽévŽnements extraordinaires d'ordre politique, Žéconomique ou social, de nature ˆ compromettre l'activitŽé normale au siège social ou la communication aisŽée avec ce siège ou de ce siège avec l'éŽtranger se produiront ou seront imminents, le siège social pourra être transféŽrŽé provisoirement ˆ l'éŽtranger, jusqu'à cessation complète de ces circonstances anormales.<br>Cette mesure provisoire n'aura toutefois aucun effet sur la nationalitéŽ de la sociéŽtéŽ, laquelle, nonobstant ce transfert provisoire du siége, restera luxembourgeoise.''</ref>, sa femme Isabelle Martin-Serra, son fils Alexandre Serra<ref>http://trademark.markify.com/trademark-owner/ctm/alexandre+serra,+alexandre++serra/648438</ref><ref>http://www.dansnoscoeurs.fr/gilbert-serra/701592 L'avis de décès en 2013 de Gilbert Serra montre la composition de la famille Serra</ref>, est également cité dans les procédures un Marcel X de Juan les Pins/Antibes dont l'identité n'est pas très difficile à trouver.

Les nombreuses sociétés de Mr Philippe Serra sont domiciliées tantôt en France à l'adresse ci-dessus, tantôt en Suisse à Lutry, au Luxembourg, en Belgique, aux USA, en Irlande<ref>http://www.solocheck.ie/Irish-Company/Smart-Nutrition-Limited-443221</ref>. Il était secondé dans ses activités par son père Gilbert Serra<ref>http://www.societe.com/societe/smart-city-413614793.html ''"L'entreprise SMART CITY a été radiée le 2 juillet 2010.<br>Située à JUAN LES PINS (06160), au 5 Boulevard de la Pinede, l'entreprise SMART CITY a été en activité durant 12 ans. Cette société à responsabilité limitée avait vu le jour le 1 septembre 1997, immatriculée à Antibes, sous le numéro d'enregistrement 413 614 793, cette société était spécialisée dans le secteur d'activité des intermédiaires non spécialisés du commerce.<br>M. Gilbert SERRA, né en 1925, en tant que gérant, était dirigeant de l'entreprise SMART CITY"''<br>Gilbert Serra, père de Philippe Serra servait de prête-nom pour la sarl Smart City créée en 1997 et dirigée en fait par ce dernier</ref>, son frère Michel Serra<ref>http://www.etat.lu/memorial/1998/C/Pdf/c9222112.pdf Création au Luxembourg le 13 octobre 1998 de SMART D.F.N. S.A., SMART DRINKS FOODS AND NUTRIENTS S.A. Les 1000 actions ont été réparties en 950 à Philippe Serra, et 50 à son frère Michel Serra. A cette création, seul était présent Philippe Serra, son père Gilbert Serra nommé administrateur et son frère Michel Serra servent de prête-noms. Philippe Serra, très prévoyant, avait inclu dès le départ dans les statuts de la société une clause au titre 1er et article 2 : ''Le siège social est établi à Luxembourg.<br>Lorsque des évènements extraordinaires d'ordre politique, économique ou social, de nature à compromettre l'activité normale au siège social ou la communication aisée avec ce siège ou de ce siège avec l'étranger se produiront ou seront imminents, le siège social pourra être transféré provisoirement à l'étranger, jusqu'à cessation complète de ces circonstances anormales.<br>Cette mesure provisoire n'aura toutefois aucun effet sur la nationalité de la société, laquelle, nonobstant ce transfert provisoire du siége, restera luxembourgeoise.''</ref>, sa femme Isabelle Martin-Serra, son fils Alexandre Serra<ref>http://trademark.markify.com/trademark-owner/ctm/alexandre+serra,+alexandre++serra/648438</ref><ref>http://www.dansnoscoeurs.fr/gilbert-serra/701592 L'avis de décès en 2013 de Gilbert Serra montre la composition de la famille Serra</ref>. Est également cité dans les procédures un Marcel X de Juan les Pins/Antibes dont l'identité n'est pas très difficile à trouver.

== Les démélés judiciaires de Mr Serra<ref name='legifrance'></ref> ==

=== Vente de produits prohibés et exercice illégal de la pharmacie, une longue suite de procédures ... ===

Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 13 juin 2012, 11-84.092, Inédit.

Cour de cassation  

Cour de cassation  

chambre criminelle  

chambre criminelle  

Audience publique du mercredi 13 juin 2012

Audience publique du mardi 21 septembre 2010

M. Louvel (président), président

Me Blondel, Me Foussard, avocat(s)

 

 

- M. Philippe X...,

 

contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 18 mars 2009, qui, notamment, pour exercice illégal de la pharmacie, commercialisation de médicaments sans autorisation de mise sur le marché, infraction à la réglementation de la publicité des médicaments, après relaxe partielle de ces mêmes chefs, a condamné, le premier, à six mois d'emprisonnement avec sursis et 15 000 euros d'amende, le second à six mois d'emprisonnement avec sursis, a ordonné une mesure de publication et prononcé sur les intérêts civils ;

 

 

 

 

 

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :

"alors que la citation doit énoncer le fait poursuivi et viser le texte de loi qui le réprime ; que, d'autre part, tout prévenu a le droit d'être informé avec certitude et précision de la nature et de la cause de la prévention ; que la cour d'appel, qui constatait qu'au moins l'une des enquêtes avait établi les liens entre la société Smart DFN, sise au Luxembourg, et la société Smart City, laquelle était présentée comme assurant « la représentation en France » de la première, il lui appartenait de constater que l'acte de prévention qui n'indiquait pas à quel titre les deux prévenus étaient poursuivis, l'un n'étant même pas le dirigeant de droit de la société Smart City, et n'ayant ainsi aucune raison de croire que l'activité de ce que cette société pouvait lui être imputée, n'était pas suffisamment clair et précis ; qu'ainsi, la cour d'appel a refusé de prononcer la nullité des citations en méconnaissance des articles précités" ;

 

Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité des citations tirée de ce que la prévention n'indiquait pas en quelle qualité ces derniers étaient poursuivis, l'arrêt attaqué énonce que les citations directes qui ont été délivrées à leurs personnes se rapportent à des qualifications telles que l'exercice illégal de la profession de pharmacien, la commercialisation sans autorisation de mise sur le marché de médicaments, la publicité auprès du public pour un médicament à usage humain sans visa de publicité ou encore la tromperie sur la nature, la qualité, l'origine ou la quantité d'une marchandise pour les procédures 99/15423, 01/8374 et 01/16966, qu'ils ont été tous les deux entendus dans ces procédures et qu'ils étaient ainsi parfaitement informés des infractions et des faits qui leurs sont reprochés respectivement ; que les juges ajoutent que, pour la procédure 03/66, une ordonnance du juge d'instruction, en date du 27 juillet 2005, a renvoyé M. Philippe X... devant le tribunal correctionnel, qui, ainsi, était également parfaitement informé de la procédure et des faits qui lui étaient reprochés dans ce cadre précis ; qu'ils relèvent par ailleurs que la consultation du KBIS montre que M. Gilbert X... était bien le gérant de droit de la société Smart City, ce qu'il avait d'ailleurs reconnu, et que les déclarations des prévenus et témoins ainsi que les rapports attestaient de ce que M. Philippe X... en était bien le gérant de fait ;

 

 

 

 

 

Statuant sur le pourvoi formé par :

"1) alors que, les faits d'exercice illégal de la profession de pharmacien poursuivis au titre de la vente de médicaments par fonction ou présentation et de commercialisation de spécialités pharmaceutiques, étant distincts de la publicité portant sur de tels produits, la cour d'appel ne pouvait se contenter de constater que la société Smart City était visée dans les catalogues, les bons de commandes « envoyés sous couvert de la société Smart City », sans avoir constaté que Smart City avait effectivement procédé à la vente des produits en question et qu'elle n'était pas uniquement un intermédiaire dans la gestion des bons de commande, comme cela était soutenu dans les conclusions déposées pour les parties civiles ;

- M. Philippe X...,

"3) alors que, dès lors que l'article L. 4422-6 du code de la santé publique n'indique pas qui peut être poursuivi au titre de la publicité qu'il incrimine, le concepteur du catalogue ou son éditeur, seule qualité que reconnaissait Smart City, il ne répond pas aux exigences de précision de la loi pénale et méconnaît ainsi l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme ; que, dès lors, les faits de publicité sans autorisation ne pouvait fonder la compétence des juridictions françaises pour statuer sur les faits visés à la prévention" ;

contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 4 mai 2011, qui, pour fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement, a décerné mandat d'arrêt, ordonné la publication et l'affichage de la décision, et a prononcé sur les demandes de l'administration fiscale, partie civile ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction, qui établissent la participation des dirigeants de la société Smart City aux faits poursuivis, la cour d'appel, qui a caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables, a justifié sa décision ;

Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;

D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 1741, 1750 du code général des impôts et 50 § 1 de la loi n° 52-410 du 14 avril 1950, ensemble violation des articles 1743 du même code et les articles L. 123-12, L. 123-13, L. 123-14 du code de commerce, violation de l'article 131-35 du code pénal, de l'article 593 du code de procédure pénale, ensemble violation de l'article 209 du code général des impôts, de la Convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, violation du principe d'égalité devant les charges publiques ;

Sur le troisième moyen de cassation, commun aux demandeurs, pris de la violation des articles 121-1 du code pénal et 593 du code de procédure pénale ;  

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable des faits visés à la prévention et l'a condamné à une peine de deux ans d'emprisonnement décernant mandat d'arrêt à son encontre, étant observé que la cour a également ordonné dans les conditions de l'article 131-35 du code pénal, la diffusion par extraits de l'arrêt dans le Journal officiel de la République française et dans le quotidien Nice-Matin et dans la revue Science & Vie et ordonné dans les conditions du même article, l'affichage par extraits de l'arrêt pendant deux mois sur les panneaux de la commune de Juan-les-Pins réservés à cet effet ;

"en ce que l'arrêt attaqué a retenu la responsabilité de M. Gilbert X... en sa qualité de dirigeant de droit de la société Smart City ;  

"aux motifs propres et adoptés que les poursuites pénales exercées pour fraude fiscale et la procédure administrative qui tend à fixer l'assiette et l'étendue de l'impôt sont, par leur nature et leur objet, différentes et indépendantes l'une de l'autre ; que la décision du juge administratif ne peut avoir autorité de la chose jugée à l'égard du juge pénal, d'autant qu'en l'espèce, le jugement invoqué au soutien de la demande de relaxe, à savoir un jugement rendu le 7 décembre 2010 par le tribunal administratif de Nice décidant que la société Smart city Suisse n'était redevable d'aucun impôt en France, n'est pas définitif ;

"aux motifs que, pour ce qui est des motifs concernant la participation aux faits incriminés par M. Gilbert X..., la cour a déjà constaté sous le paragraphe concernant les nullités invoquées, la question de la responsabilité de M. Gilbert X... ; qu'il est constant que ce dernier avait accepté les fonctions de gérant de droit de Smart City ; que le fait que M. Philippe X..., son fils, ait avoué être le gérant de fait de l'entreprise n'exonère en rien son père de sa responsabilité pénale pour les infractions commises dans le cadre de l'entreprise Smart City dont il était le gérant de droit ;

"1) alors qu'il résulte des pièces de la procédure (notamment, note en délibéré de l'avocat de l'administration fiscale, les conclusions et productions du prévenu) que l'administration avait décidé de ne pas relever appel du jugement n° 08-04.693 du tribunal administratif de Nice décidant dans son article 1er que « la Smart city Suisse est déchargée des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés ainsi que l'a retenu à la source auquel elle était assujettie au titre de l'année 2003 et des pénalités afférentes à ces impositions » ; qu'en relevant pour juger que la décision du juge administratif ne peut avoir autorité de la chose jugée à l'égard du juge pénal car le jugement invoqué au soutien de la demande de relaxe n'était pas définitif, cependant que l'administration fiscale avait fait valoir le contraire dans sa note en délibéré actée par le prévenu, la cour viole les textes et le principe cités au moyen selon lesquels le juge ne peut dénaturer aucun document clair, fût-ce une note en délibéré ;

"et aux motifs qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qui concerne M. Philippe X... pour le déclarer coupable des faits qui lui sont reprochés et de réformer le jugement sur les faits concernant Gilbert X... qui, en sa qualité de gérant de droit de l'entreprise, doit aussi être condamné pour les infractions relatives à cette procédure ;

"2) alors que, et en toute hypothèse, lorsque le juge fiscal, comme en l'espèce, s'est définitivement prononcé sur un litige concernant une société dont le représentant légal est poursuivi pour fraude fiscale pour un même exercice et un même impôt, avant que le juge pénal se soit définitivement prononcé sur une plainte pour fraude fiscale mettant en cause le dirigeant de ladite société pour une imposition du montant du redressement invalidé et le même exercice, le juge pénal est tenu de tenir compte des faits retenus définitivement par le juge de l'impôt à la faveur d'une décision irrévocable pour écarter la thèse de l'administration auteur du redressement et auteur de la plainte pénale, en sorte qu'il doit en tirer toutes les conséquences de droit au plan pénal et notamment relaxer le prévenu ; qu'en décidant le contraire à la faveur d'une motivation insuffisante et inopérante, la cour viole les textes cités au moyen ;

"alors que nul n'est pénalement responsable que de son propre fait ; qu'en retenant la culpabilité de M. Gilbert X..., en sa qualité de dirigeant de droit, sans constater qu'il connaissait la réelle activité de la société Smart City, qui aurait porté sur la vente de produits constituant des médicaments, soit par présentation soit par fonction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;

"3) alors que le principe de la plénitude de juridiction du juge répressif ne lui interdit nullement, bien au contraire, de tenir compte d'une décision très motivée du juge de l'impôt ayant prononcé un dégrèvement total d'un redressement d'une société de droit suisse au motif que celle-ci n'avait aucun établissement stable en France pas plus que sa succursale de droit luxembourgeois ; qu'en décidant le contraire à la faveur d'une motivation liminaire générale et abstraite sans tenir compte de ce jugement produit et analysé, jugement irrévocable pour retenir le prévenu pris en sa qualité de représentant légal de la société suisse pour soustraction au paiement de l'impôt et non-déclaration correspondant exactement au montant de la somme dégrevée par le juge de l'impôt, la cour viole les textes et le principe cité au moyen ;

Attendu que, pour déclarer M. Gilbert X..., gérant de droit de la société Smart City, coupable des faits poursuivis, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

"aux motifs encore qu'il y a tout d'abord lieu de relever que M. X... qui soutient que la société Smart city Suisse serait imposable exclusivement en Suisse, n'a pas justifié, en dépit d'une procédure longue de plusieurs années au cours de laquelle il lui a été demandé de le faire, qu'il déclarait des revenus ou des bénéfices en Suisse ou ailleurs ni a fortiori qu'il payait des impôts hors de France au titre de l'activité de la société Smart city Suisse et ce, malgré des résultats dont il n'est pas contesté qu'ils étaient très largement bénéficiaires, que la stratégie d'évitement du prévenu est encore illustrée à l'audience, à laquelle il ne comparaît pas, où son conseil n'a pas été en mesure de renseigner la cour sur ses revenus alors qu'il lui appartenait de fournir tous justificatifs, en application des dispositions combinées des articles 390 et 512 du code de procédure pénale ; que M. X... a été directeur de la société Smart city Suisse de mai 2002 à juillet 2004 puis administrateur de cette société à compter du 8 juillet 2004 ; qu'il était, par ailleurs, membre cofondateur depuis sa création en mai 2000 de l'association Nutrition et prévention, sise à Juan-les-Pins, dont l'objet était l'information et l'éducation du public dans le domaine de la nutrition et de la santé préventive ; qu'il a également été administrateur délégué du 13 octobre 1998 au 6 octobre 2003 de la société Smart Drinks Foods and Nutriments (DFN), société anonyme luxembourgeoise spécialisée dans la vente par correspondance de suppléments nutritionnels et compléments alimentaires ; qu'il a encore été administrateur, du 6 décembre 2000 au 27 décembre 2002, puis fondé de pouvoir jusqu'au 25 mai 2002, administrateur à compter du 2 octobre 2002, gérant de la succursale à compter du 8 novembre 2002, fondé de pouvoir et administrateur délégué du 24 avril au 14 mai 2003 et enfin président du conseil de la société anonyme Smart city Luxembourg intervenant dans la vente de compléments nutritionnels en 2002 et dans les prestations commerciales et administratives en 2003 ; que, lors de la visite des services fiscaux luxembourgeois au sein de cette société en décembre 2003, il a déclaré qu'elle ne s'occupait que de tâches administratives, telles que la gestion des commandes, travaux de comptabilité, de l'encaissement des factures émises par Smart city Suisse aux clients, ces prestations faisant l'objet d'une convention entre les deux sociétés ;  

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction, qui caractérisent en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable, la cour d'appel a justifié sa décision ;

"aux motifs aussi, qu'il ressort de ces montages juridiques que M. X... a créé et/ou dirigé une entité économique constituée de différentes structures dont l'imbrication et les similitudes de dénomination sociale avec le recours répété au vocable « Smart » ont eu pour effet, sinon pour objet, de créer une confusion auprès des tiers ; que la société Smart city Suisse n'a pas souscrit de déclaration de résultat en matière d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 2003 ; que la vérification de comptabilité de cette société a permis de relever sensiblement les mêmes faits que ceux constatés lors des vérifications de comptabilité des sociétés luxembourgeoises Smart city DFN et Smart city SA au titre des exercices fiscaux 1999, 2000 et 2001 ; que, selon le registre des sociétés du Luxembourg, la société Smart city SA est devenue, à compter d'octobre 2002, la succursale de la société suisse homonyme ; que, suivant convention de prestations de services applicable à compter du 1er janvier 2003, la succursale agissait sur les instructions de la SA Smart citySuisse ; qu'il est apparu, qu'au travers de cette société suisse, M. X... a poursuivi en France la même activité de vente de compléments nutritionnels exploitée auparavant par Smart city DFN en disséminant à l'étranger les moyens d'exploitation mis à la disposition de l'activité commerciale en France et ce, manifestement, afin de dissimuler l'existence d'un établissement stable dans ce pays ;

D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question

l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;

"aux motifs que l'article 209-1 du code général des impôts dispose que « les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions » ; que la procédure de vérification a permis d'établir que la société Smart city SA était de fait exploitée en France au sens de cet article, l'exploitation devant s'entendre de l'exercice habituel d'une activité, dans le cadre d'un établissement autonome ou par l'intermédiaire d'un représentant sans personnalité professionnelle indépendante ou de la réalisation d'opérations formant un cycle commercial complet ; que ces critères sont alternatifs, un seul suffisant à caractériser l'exploitation en France ;  

Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 55 de la Constitution de 1958, 28 et 30 du Traité CEE, de la directive 2004/27/ CE du 31 mars 2004 qui a modifié la définition du médicament précédemment donnée dans la directive 2001/83/CE instituant le code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, de la directive 2002/46/CE sur les compléments alimentaires, 112-1 du code pénal, L. 4211-1, L. 4223-1 et L. 5111-1 du Code de la santé publique (anciens articles L. 511, L. 517 et L. 519), L.5421-1 du code de la santé publique (ancien article L. 518) ; 459, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

"aux motifs que, s'agissant de l'établissement autonome en France, le prévenu fait valoir que la société luxembourgeoise Smart city n'est pas une simple succursale de son homonyme helvétique et qu'elle est bien une entité juridique et économique autonome gérant la base de données « clients » (environ 140 000 entrées en 2003), réalisant des insertions publicitaires dans la presse, recevant des coupons-réponses, enregistrant les nouveaux clients et envoyant les catalogues de vente par correspondance ; que les courriers étaient transmis au centre de traitement au Luxembourg où les commandes étaient saisies, que les commandes par téléphone et par internet étaient également dirigées vers ce même centre de traitement ; que la saisie des articles et des modifications des informations s'y rapportant (description, tarifs, promotions) se faisait également au Luxembourg sur la base de données qui y était installée ; que les informations étaient ensuite répercutées sur des sites internet situés au Canada ; que la gestion physique des stocks situés à Glasgow (Écosse) était gérée en informatique depuis le Luxembourg ; que le contrôle des paiements et le traitement des retours et impayés se faisaient également depuis le Luxembourg ; qu'il résulte des pièces versées aux débats, et notamment du jugement du tribunal administratif de Nice, en date du 7 décembre 2010, dont se prévaut le prévenu, que la société Smart city Luxembourg, qui s'est identifiée au registre du commerce et des sociétés du Luxembourg comme la succursale de la SA Smart city Suisse, bien qu'elle ait une personnalité morale distincte, avait des liens très étroits avec cette société ; qu'en effet, elle exerçait son activité exclusivement pour la commercialisation des suppléments nutritionnels dont la société suisse était le distributeur et possédait avec elle un dirigeant commun en la personne de M. X..., organisateur et responsable de cette organisation ; que cette organisation a été consacrée par une convention signée le 2 janvier 2003 entre les deux sociétés ; que la société Smart city Luxembourg ne peut donc être considérée comme jouissant d'un statut indépendant par rapport à la société suisse dont elle remplit la fonction d'une simple succursale ; que des courriers adressés à Cannes (...) à la société Smart city SA sous couvert de M. X... ont été réceptionnés, démontrant que cette société utilisait cette boîte postale ; que cette même société a disposé à compter du 21 janvier 2003 de la boîte postale ouverte à Thionville par la société luxembourgeoise Smart City SA, l'association Nutrition et prévention et la lettre d'information de la société Smart city SA « Nutranews » ; qu'en effet, M. X... disposait d'une procuration pour utiliser cette boîte postale, que du courrier, au nom de Nutranews, y était déposé et que les coordonnées de cette adresse postale ont été communiquées par voie de publicité diffusée en France en octobre 2003 aux fins de commande du catalogue de la société ;  

"en ce que l'arrêt attaqué les prévenus coupables d'exercice illégal de la profession de pharmacien et de commercialisation de spécialités pharmaceutiques et les a condamnés pénalement et civilement ;

"aux motifs que la société Smart city Suisse SA a utilisé « la boîte vocale mail » de l'association Nutrition et prévention domiciliée chez la société Evolys à Lyon, la consultation du site internet de cette association, site hébergé par la société Evolys, renvoyant aux produits Smart ; qu'en outre, le numéro de téléphone Indigo de cette association figurait sur des annonces publicitaires pour les produits Smart, parues notamment, en octobre 2003, dans la revue « Science et Avenir », principalement diffusée en France ; que, sur un des documents saisis au domicile de M. Y... figurait son numéro personnel de téléphone fixe en France sous l'indication de son titre de directeur du développement international de la société Smart city Suisse ; qu'enfin, cette société a disposé d'un compte ouvert au nom de Smart city Luxembourg auprès du Crédit agricole de Lorraine, le 4 novembre 2002, par M. Y... (qui disposait de la signature), compte sur lequel elle a encaissé, courant 2003, le montant des factures de sa clientèle française ; que ces éléments suffisent à caractériser l'existence, à l'époque des faits visés à la prévention, d'un établissement stable de la société Smart city Suisse en France ;  

aux motifs que, concernant les faits initialement poursuivis sous le numéro 99/15423, il convient de rappeler que les deux prévenus ont déjà été condamnés par la cour d'appel de céans le 27 avril 2005 pour le délit douanier d'importation non déclarée de marchandises prohibées à 50 000 euros d'amende douanière, l'arrêt étant devenu définitif à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation ayant rejeté, le 22 février 2006, les pourvois des condamnés ; qu'ainsi, les produits retenus pour la poursuite de ce jour, qui avaient été pour certains d'entre eux, retenus pour le délit douanier pour lequel ils ont été condamnés dans le cadre de la procédure douanière, ont été pour certains d'entre eux, reconnus comme médicaments ; que l'arrêt de la Cour de cassation du 22 février 2006 édicte que, lorsque l'arrêt de la Cour a retenu, d'une part, que tous les produits saisis sont considérés comme étant des médicaments par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé et que, selon la documentation les accompagnant, ils sont susceptibles de remédier à divers troubles physiologiques, de prévenir des cancers, de favoriser la guérison de traumatismes osseux ou possèdent des propriétés anti-inflammatoires, antitussives ou expectorantes et, d'autre part, que les juges en déduisent qu'ils ne constituent pas des compléments alimentaires, la cour a justifié sa décision de condamnation, "procédant de son pouvoir souverain d'appréciation "et dès lors qu'est un médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ; qu'en conséquence, non seulement M. Philippe X... mais également M. Gilbert X..., gérant de droit de Smart City, entreprise qui a proposé, commercialisé, diffusé les mêmes produits ou des produits équivalents sont également coupables de ces infractions, outre le délit douanier, des délits retenus dans la prévention sur la procédure n° 99/15423 et qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qui concerne M. Philippe X... pour le déclarer coupable des faits qui lui sont reprochés et de réformer le jugement sur les faits concernant M. Gilbert X... qui, en sa qualité de gérant de droit de l'entreprise, doit aussi être condamné pour les infractions relatives à cette procédure ; que, si certains des produits considérés comme médicaments dans la prévention ne figurent pas dans la liste des produits soumis à la censure de la Cour de cassation lors de la procédure douanière, ils ont bien été analysés lors de la procédure 03/66, qui a fait l'objet d'une instruction préparatoire, comme des médicaments par fonction lors de l'expertise du docteur Y... diligentée dans le cadre de cette procédure, soit encore par le rapport de l'inspection régionale de la pharmacie diligenté dans le cadre de la procédure 01/83734 ; que chacun des vingt-huit produits spécifiquement listés comme exemples dans la prévention sous les quatre procédures 99/15423, 01/8374, 01/16966 et 03/6 a été minutieusement examiné et répertorié comme médicament, soit par l'Agence française de sécurité sanitaire, soit par l'expertise du docteur Y..., soit par le rapport de l'inspection régionale de la pharmacie ; que la cour se réfère expressément sur ce point aux motifs des juges du premier degré qu'elle adopte en ce qui concerne le fait que la législation communautaire ne peut s'appliquer que lorsque les substances commercialisées ne sont pas dangereuses pour la santé publique ; que les vingt-huit produits que le tribunal a retenus comme exemples de médicaments par présentation sont tous les produits présentés comme ayant des effets sur la santé et peuvent prévenir ou guérir des maladies, comme il en est pour les produits suivants : que, notamment, s'agissant de L - Glutamine 1000, l'indication portée sur la notice mentionne les "bons résultats obtenus par les sportifs en prenant deux grammes de L- Glutamine après l'exercice" ; que le recours à une terminologie scientifique "synthèse protéique, production de glycogène, synthèse des nucléotides par les lymphocytes" n'est également pas anodin en ce que cela conforte les acheteurs potentiels dans l'idée qu'ils acquièrent un médicament aux effets thérapeutiques démontrés ; que ce produit répond ainsi à la définition légale du médicament ; que, s'agissant du Glutathion 500 et Glutathion réduit, le catalogue "Smart City" indique que le GSH a de multiples fonctions dans la prévention des maladies ; que la note explicative contient des mises en garde similaires à celles que l'on trouve communément sur les notices médicamenteuses pour certaines personnes au métabolisme perturbé, soufrant de cataractes, de troubles hépatiques ou de cancers, il peut être souhaitable de prendre ce nutriment sous forme performée" ; qu'il est également fait état d'une posologie : "prendre une capsule par jour avec un repas, ou davantage, sur les conseils d'un thérapeute " ; que ce produit répond ainsi à la définition légale du médicament ; que, s'agissant du Super radical shield II, comme le précédant, ce produit contient vingt-six composants différents, principalement des vitamines et minéraux ; qu'une posologie est également mentionnée sur la notice explicative : "Prendre 12 capsules par jour . Utiliser seulement comme indiqué ; ne pas prendre les 12 capsules en une fois mais 4 capsules immédiatement après chaque repas. SRS est une formulation très puissante, aussi nous suggérons que vous commenciez progressivement en prenant une capsule après chaque repas la première semaine, puis deux la deuxième semaine, trois la troisième semaine et enfin quatre capsules la quatrième semaine et ensuite"; qu'à l'instar des spécialités pharmaceutiques, des mises en garde préviennent les malades : "le contenu élevé en niacine peut causer temporairement un rougissement de la peau et une sensation de chaleur qui peuvent durer environ une demi-heure (...) Tenir hors de portée des enfants" ; qu'enfin, selon l'expert, le produit ne répond pas à la définition du complément alimentaire : DIR 200214610 E du 10 juin 2002 - N'est pas une denrée alimentaire courante destinée à compléter une carence avérée ou supposée - Renferme des substances chimiques, additifs et ingrédients non autorisés, pour la fabrication des compléments alimentaires : Hespéridine, Quercétine dépourvues de toutes propriétés nutritionnelles - Certaines vitamines et minéraux sont présents à des posologies journalières très supérieures aux AJR et aux limites de sécurité tolérées dans les compléments alimentaires"; que ce produit répond ainsi à la définition légale du médicament ; que, s'agissant de l'Anti-alcoholantioxydants, ce produit se compose de L-Cystéine, de vitamines B1, C et E, de Sélénium et de Glutathion réduit ; que le catalogue affirme que "Vous pouvez éviter pour de bon la gueule de bois et réduire fortement la nocivité de l'alcool en saturant votre organisme" ; que la posologie indicative est de "prendre une capsule avec chaque verre d'alcool" ; que ce produit est donc considéré comme un médicament ; que, s'agissant d'Essential enzymes, ce produit vendu sous la forme de capsules contient de la Protéase, de la Lipase, de l'Alpha Amylase, de l'Amyloglucosidase, de la Cellulase, de l'Hemicellulase et du Lactase ; que la posologie est de prendre "1 ou 2 capsules au début du repas (selon son importance)"; que Smart City affirme que "la digestion des aliments est l'une des activités qui consomment le plus d'énergie parmi toutes celles que le corps humain réalise" ; que la brochure publicitaire ajoute que "Essential enzymes contient le spectre complet des classes d'enzymes, d'origine 100 % végétales, et permet une assimilation complète de tous les groupes d'aliments" ; que toutes ces indications démontrent que ce produit doit être considéré comme un médicament par présentation ; que, s'agissant de Keto Shake, le dépliant commercial souligne que ce produit est "un régime riche en protéines et pauvre en glucides qui peut permettre d'obtenir en quelques semaines des résultats significatifs et durables" ; que Keto Shake en contient que 2 g de glucides par dose, une véritable prouesse technique qui vous permettra de garder strictement sous contrôle votre apport glucidique" ; que ce produit contient des vitamines A C,D E,K B6, B12, de la Thiamine, de la Niacine , de l'acide folique, de l'acide Pantothénique, du calcium, du phosphore, de l'iode, du magnésium, du zinc, du sélénium, du cuivre, du manganèse, du chrome, du molybdène, du sodium, du potassium, des peptides de glutamine et de la choline ; que le mode d'emploi indique : "Pour adultes seulement. Utiliser de 1 à 3 fois par jour à la place des repas. Mélanger deux mesures dans 25 cl d'eau . Utiliser un blender pour obtenir un mélange plus onctueux. Une fois ouvert, conserver dans un lieu frais et sec. Pendant le régime, limiter l'apport total en carbohydrates à 30 grammes par jour (surpoids important) ou 55 grammes par jour (surpoids plus modéré) . Une liste d'aliments classés suivant leur contenu en glucides est fournie avec le produit" ; que, compte tenu de ses propriétés, Keto Shake correspond à la qualification de médicament par présentation ; que, s'agissant de Children's formula life extension MI X, ce produit vendu sous la forme de tablettes à mâcher contient des vitamines A, B1 , B2, B3, B5, B6, C, D, E du Béta carotène, de la biotine, du palmitate ascorbique, de l'acide folique, du calcium, du cuivre, du magnésium, du manganèse, du molybdène, du potassium, du sélénométhionine, des xanthophiles, du zinc, de la choline, de la phosphatitidylcholine, de l'inositaol, de la méthionine, de la myricétine, de la robinétine, de l'hespéridnie, de la lutéline, du L-Cystéine, du concentré de choux lyophilisé, de co-enzyme Q 10 et du Glutathion réduit ; que la posologie indicative est "prendre 2 tablettes par jour, au moment des repas" ; que le guide édité par la marque Smart City affirme que "Children's formula contient une formulation spécifique qui répond aux besoins nutritionnels des enfants" ; que la réalité de ces allégations est attestée par "deux études célèbres, réalisées en 1988 et 1991 sur plusieurs centaines d' enfants en Grande Bretagne et en Californie, qui ont démontré que la supplémentation vitaminique des enfants permet d'accroître leur quotient intellectuel de six points et de réduire de 50 % les comportements violents et asociaux dans les écoles!" ; que toutes ces indications font de ces tablettes de véritables médicaments ; qu'en outre que les prévenus prétendent que la dernière législation sur le médicament par fonction, énoncée par l'article L. 5111-1 du code de la santé publique, a étendu le domaine du complément alimentaire en demandant à ce que le produit dénommé médicament soit capable de restaurer, corriger ou modifier les fonctions physiologiques ; mais que les médicaments retenus dans la prévention comme médicament par fonction, à savoir Essential Enzymes, Intertinel Lense LIV 52 et Sylmarine sont chacun décrit dans le catalogue Smart City avec des impacts certains de nature à restaurer, corriger ou à modifier les fonctions physiologiques ; qu'en ce qui concerne les médicaments par composition, ils contiennent bien à la fois pour Ultimate ester C et Siberian ginseng des composants de ces substances ; que, cependant, les produits incriminés contiennent des substances faisant partie de l'alimentation courante ; que, même si ces plantes sont inscrites à la pharmacopée, le décret du 22 août 2008, qui est venu compléter le statut des compléments alimentaires, a précisé que "lorsque l'emploi des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée a été autorisé dans les compléments alimentaires en application du décret du 20 mars 2006, ces compléments peuvent être vendus par des personnes autres que des pharmaciens" ; qu'ainsi , pour ces deux produits, il convient de renvoyer les prévenus des fins de la poursuite ; qu'en outre, au regard des dénominations du catalogue Smart City et du site internet que ces médicaments peuvent aussi tous être considérés comme médicaments par présentation en ce qu'ils décrivent des effets de lutte contre la maladie ou leur prévention ;

"aux motifs que sur l'existence d'un représentant permanent en France n'exerçant pas une activité professionnelle indépendante, les documents saisis ont établi que la société Smart city Suisse était, en 2003, dirigée depuis la France par M. Y..., résident français, et salarié de la SA Smart city Luxembourg ; qu'il se présentait, en effet, comme son directeur du développement international ; qu'un document daté de novembre 2003 et saisi en janvier 2004 mentionne que la société Smart city SA a procédé à la gestion d'une partie de ses stocks informatiques à partir d'Antibes, commune de résidence de M. Y... ; qu'il apparaît donc avoir participé à la gestion des stocks et des commandes de la société ; qu'il a, en outre, communiqué à la société Côte d'Azur routage son numéro de téléphone personnel, démontrant ainsi qu'il était en relation directe avec ce transporteur travaillant pour le compte de Smart city SA ; qu'enfin, de nombreux documents et fichiers informatiques concernant la société Smart city SA ont été saisis au domicile de M. Y..., démontrant ainsi son activité régulière en France ; qu'il résulte de ce qui précède que la SA Smart city Suisse disposait en France d'un représentant n'exerçant pas à titre indépendant, en la personne de M. Y..., résident français qui se présentait comme le directeur du développement international de la société, en réalité directeur commercial en France, qui était salarié de Smart city Luxembourg depuis 2002 mais qui était en réalité le représentant permanent en France de la société Smart city Suisse, maison-mère de Smart city Luxembourg qui ne faisait que prendre les commandes pour le compte de la société suisse, laquelle apparaissait être une structure dépourvue d'activité économique réelle et une simple entité juridique depuis le transfert du siège social principal du Luxembourg en Suisse en 2002 ;  

"et aux motifs adoptés que "le décret du 20 mars 2006 n'a pas modifié le droit applicable en vigueur ; que ce texte a permis de préciser la définition des compléments alimentaires ; que les faits cités par la prévention concernent les années 1999, 2000 et 2001 ; qu'il est nécessaire en conséquence de se référer au droit applicable résultant de l'article L. 511 (actuel article L. 5111-1) ; que la jurisprudence de la Cour de cassation (arrêt du 27/11/1996 ) a rappelé que" l'article L. 511 qui porte sur la définition du médicament par fonction n'exige pas que les effets du produit sur l'organisme soient scientifiquement démontrés mais se réfère à l'usage auquel il est destiné en vue de restaurer, de corriger ou de modifier les fonctions organiques" ; qu'ainsi, la législation en vigueur au moment des faits considérait qu'un produit était un médicament lorsque, indépendamment de la façon dont il est présenté, il possède des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines, ou, à défaut d'effets thérapeutiques démontrés, il peut être utilisé en vue de modifier, restaurer, corriger les fonctions organiques ; que les produits incriminés sont des médicaments ; que les conclusions de l'expertise contradictoire du docteur Léopold Y... sont catégoriques : " l'un des produits ci-dessus cités sont des médicaments au sens de l'article L. 5111-1 du code de la santé publique ;

"aux motifs que, sur la réalisation d'un cycle économique complet en France, un tel cycle consiste en une série d'opérations, notamment mais pas exclusivement, d'achats suivis de reventes ; qu'à l'époque des faits poursuivis, la SA Smart city Suisse disposait de moyens matériels et humains en France, ainsi que de fournisseurs et de clients très majoritairement situés en France ; qu'elle disposait en France d'un réseau de 92 prescripteurs, professionnels dans le domaine médical ou paramédical, chargés de diriger leur clientèle vers les gammes de produits Smart ; que, selon une étude réalisée par la société elle-même, 91 % de son chiffre d'affaires était réalisé en France ; que l'importance, la fréquence et la régularité des paiements enregistrés sur le compte bancaire ouvert au crédit agricole de Lorraine confirment le volume de chiffre d'affaires réalisé en France ; qu'en 2003, Smart city SA a acheté plusieurs espaces publicitaires dans des magazines parus en France ; que, pour la seule revue Science et Vie, elle a dépensé plus de 76 000 euros en espaces publicitaires pour l'année 2003 et plus de 45 000 euros pour d'autres supports en France, qu'elle a eu recours aux services de fournisseurs français pour effectuer des travaux sur son site internet SuperSmart, pour acheter des étiquettes de produits, pour choisir un expéditeur dont la facturation annuelle était de l'ordre de 800 000 euros, ce qui démontre une activité de livraisons en France très importante et pour concevoir et développer un logiciel ; que l'activité commerciale en France n'est pas le prolongement d'une activité, inexistante d'après les éléments d'appréciation soumis à la cour, en Suisse ; que la SA Smart city Suisse effectuait donc en France des cycles commerciaux complets, à défaut d'avoir une quelconque activité commerciale réelle à l'étranger, même si une base logistique était située au Luxembourg, manifestement pour des raisons fiscales ;  

"1) alors que, en considérant que l'exercice illégal de la pharmacie et le délit de commercialisation de spécialités pharmaceutiques étaient établis aux motifs que les produits visés à la prévention étaient des médicaments par fonction selon le rapport de l'expert judiciaire, sans préciser en quoi ils pouvaient être considérés, comme tels et répondre à la définition du médicament par fonction donnée par l'article L. 5111- 1 du code de la santé publique et ce, alors que la description par la cour d'appel des termes de ce rapport concernant certains des produits en cause dans les actes de prévention établit que ce rapport visait essentiellement des médicaments par présentation et après avoir considéré, au vu de la modification de la définition du médicament en droit français, qu'elle pouvait requalifier les médicaments par fonction selon les actes de prévention (Essentiel enzymes, Intertinel lense UV 52 et Sylmarine) en médicaments par présentation, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires et, à tout le moins insuffisants, pour retenir la qualification de médicament par fonction, privant son arrêt de base légale ;  

"aux motifs qu'il résulte de ce qui précède que, en vertu de l'article 209-1 du code général des impôts précité, la SA Smart city Suisse était exploitée en France et que les bénéfices ainsi réalisés étaient passibles de l'impôt sur les sociétés en France ; qu'en outre, la société Smart city SA aurait dû, en vertu de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966, être assujettie à l'impôt sur les sociétés en France dans la mesure où elle y a un établissement stable et où il apparaît qu'elle n'est pas assujettie à une imposition sur ses bénéfices en Suisse ; que le montage juridique sophistiqué, l'ampleur de la fraude, l'ancienneté de M. X... dans cette entité économique et la fraude fiscale de même nature commise dans le cadre de la société Smart DFN, courant 2001, démontrent à l'évidence le caractère intentionnel et même délibéré de la soustraction à l'impôt, en sorte qu'il résulte des pièces de la procédure et des débats que M. X... a bien commis les faits qui lui sont reprochés, ce qui caractérise les délits visés dans la prévention tant dans leur élément matériel qu'intentionnel ;

"5) alors, à supposer qu'elle se soit appropriée les motifs du jugement selon lequel le décret du 20 mars 2006 n'avait pas modifié l'état du droit antérieur, faute d'avoir modifié la définition du médicament, quand ce décret était le premier portant sur la commercialisation de tels produits qui, auparavant, étaient considérés comme des médicaments et qu'il avait été suivi de la loi du 26 février 2007 ayant intégré cette nouvelle définition du médicament excluant les compléments alimentaires, la cour d'appel a méconnu le sens de ces textes ;

"1) alors que la cour d'appel relève que la société Smart city Suisse n'a pas souscrit de déclarations de résultat en matière d'impôts sur les sociétés au titre de l'exercice 2003, et que selon la vérification de cette société a permis de relever sensiblement les mêmes faits que ceux constatés lors des vérifications de comptabilité des sociétés luxembourgeoises Smart city DFN et Smart city SA au titre des exercices fiscaux 1999, 2000 et 2001 ; que, ce faisant, la cour procède à un amalgame entre la vérification effectuée sur l'exercice 2003 à l'origine du présent litige et une précédente vérification concernant d'autres entités juridiques ayant porté sur les exercices 1999, 2000 et 2001, les sociétés Smart city Suisse et Smart city Luxembourg s'étant radicalement restructurées comme cela était soutenu en 2002 et 2003 ; qu'en affirmant que les faits relevés lors de ces multiples vérifications sont « sensiblement les mêmes », la cour méconnaît les exigences de l'article 593 du code de procédure pénale puisqu'il résulte des jugements n° 08-04.694 concernant la société luxembourgeoise Smart city pour l'exercice 2002 et du jugement n° 08-04.693 concernant la société Smart city Suisse pour l'exercice 2003, jugement du même jour, à savoir le 7 décembre 2010, du tribunal administratif de Nice que ces décisions font état d'analyses rigoureusement contraires à celle de l'administration fiscale pour les années 1999, 2000 et 2001, le juge fiscal ayant jugé en 2010 que la société Smart city Suisse n'avait pas eu d'établissement stable en France en 2003, pas plus d'ailleurs que la société Smart city Luxembourg, établissement susceptible d'être passible de l'impôt sur les sociétés à l'inverse du jugement rendu à l'encontre de la société Smart DFN pour les exercices antérieurs à 2002 ;

"6) alors que, la cour d'appel n'a pas répondu au chef péremptoire de conclusions tendant à établir que le fait de présenter un produit comme de nature à diminuer un risque de maladie n'était plus suffisant pour définir un médicament par présentation depuis que le règlement 1924/2006/CE du 20 décembre 2006 relatif aux allégations nutritionnelles et de santé portant sur les produits alimentaires prévoit la possibilité d'allégations relatives à la réduction d'un risque de maladie pour les produits alimentaires ; que, la cour d'appel s'appuie sur la constatation par l'expert que certains des produits en cause sont présentés comme diminuant certains risques de maladies et a ainsi privé sa décision de base légale ;

"2) alors que, la cour n'a absolument pas tenu compte de la nouvelle organisation des structures juridiques par rapport aux précédents contrôles, nouvelle organisation mise en place en 2002, nouvelle organisation conférant à la succursale luxembourgeoise une autonomie commerciale, que l'administration fiscale en ne relevant pas appel du jugement n° 08-04.693 du tribunal administratif de Nice du 7 décembre 2010 reconnaissait nécessairement devant la cour d'appel statuant sur la prévention que la société Smart city Suisse, faute d'avoir un établissement stable en France, n'était pas imposable à l'impôt sur les sociétés en vertu des dispositions combinées des articles 209-1 du code général des impôts et de la Convention franco-luxembourgeoise, le tribunal administratif ayant également jugé que la succursale Smart city Luxembourg ne disposait pas davantage de succursale en France ; qu'en décidant le contraire, la cour crée les conditions objectives d'une incompatibilité radicale entre une décision de l'ordre administratif définitive et une décision de l'ordre pénal ayant l'une et l'autre pour fondement une même situation de fait qui ne pouvait être appréhendée de façon antinomique par le juge de l'impôt et le juge pénal, d'où une méconnaissance des exigences de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

"7) alors que, dans les conclusions déposées pour les prévenus, il était soutenu que l'expertise judiciaire avait conclu à la qualification de médicaments par fonction des produits visés à la prévention, en classant la carnitine, la taurine, la choline, l'inositol, et le L-arginine contenus dans certains des produits incriminés dans la catégorie des médicaments, alors que ces substances sont citées dans l'arrêté du 5 juin 2003 relatif aux substances qui peuvent être ajoutées dans un but nutritionnel spécifique aux denrées alimentaires destinées à une alimentation particulière ; qu'il y était ajouté que cet expert visait également le gingembre, la myrtille, le ginseng, l'ortie, l'avena satisa et l'ail qui avaient été libéralisés en vertu de l'article D. 4211-1 du code de la santé publique, ce que retirait sa pertinence à cette expertise ; qu'en s'appuyant sur cette expertise, sans répondre à cette articulation essentielle du mémoire, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale ;

"3) alors que le fait que le prévenu n'ait pas apporté la preuve que la société Smart city Suisse déclarait des revenus ou des bénéfices en Suisse était radicalement inopérant par rapport aux éléments constitutifs de l'infraction recherchée, et le fait pour la cour d'affirmer que la SA Smart city Suisse effectuait en France des cycles commerciaux complets même si une base logistique était située au Luxembourg manifestement pour des raisons fiscales, la cour, là encore, méconnaît ouvertement le jugement du tribunal administratif de Nice précité d'où il ressort, de la façon la plus claire, que la société luxembourgeoise avait de réelles capacités d'autonomie et que celle-ci ne pouvait être réputée disposer en France d'un établissement stable au sens de la Convention franco-luxembourgeoise ; que c'est donc à la faveur d'une motivation inopérante et/ou insuffisante, car contraire par rapport à la question de fait tranchée par une décision irrévocable du tribunal administratif, que la cour se prononce pour retenir le prévenu dans les liens de la prévention ;

"8) alors que, en retenant que certains produits étaient des médicaments par présentation du fait de leur effet allégué selon le catalogue édité pour la société Smart City, sans avoir constaté, comme cela lui était demandé dans les conclusions déposées pour les prévenus, que les acheteurs des produits prétendument vendus par Smart City avaient effectivement pu avoir accès et prendre connaissance du catalogue dans lequel les prescriptions en cause étaient indiquées, la cour a encore privé son arrêt de base légale ;

"4) et alors encore que l'élément matériel de l'infraction de fraude fiscale ne peut être légalement constitué en l'absence de droit éludé ; que le prévenu était poursuivi en sa qualité de dirigeant de la SA Smart city pour s'être soustrait à l'établissement et au paiement d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2003, que le juge fiscal ayant décidé de manière définitive en 2010 que la SA Smart city Suisse n'était redevable d'aucun impôt en France en 2003, la cour ne justifie pas légalement son arrêt au regard de l'élément matériel de l'infraction en l'état d'une radicale incompatibilité, entre le fait définitivement constaté d'une absence d'impôt dû en France au titre de l'exercice 2003 pour la société dont le prévenu était le dirigeant et l'affirmation du délit de fraude fiscale imputé au dirigeant de la SA Smart city qui se serait soustrait à l'établissement et au paiement d'un impôt qui serait dû en France au titre de l'exercice 2003 ; qu'ainsi, l'arrêt viole et méconnaît, de plus fort, les textes et principes cités au moyen";

"9) alors que, si la législation communautaire prévoyant la libre circulation des produits trouve sa limite dans la nécessité d'assurer la protection de la santé, il appartient aux Etats membres d'établir qu'un produit, qui n'est pas un médicament au sens du droit communautaire, est suffisamment dangereux pour justifier qu'il soit soumis à une restriction de la libre circulation des produits ; que, faute d'avoir précisé en quoi les produits qui n'entraient pas dans la catégorie des médicaments soumis à une autorisation de mise sur le marché au sens du droit communautaire et dont il était prétendu qu'ils étaient licitement vendus au Luxembourg, pouvaient être dangereux, la cour d'appel, qui prétend pouvoir ne pas appliquer le droit communautaire invoqué par les prévenus, a privé son arrêt de base légale" ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1741, 1750 du code général des impôts et 50 § 1 de la loi n° 52-410 du 14 avril 1950, ensemble violation des articles 1743 du même code et les articles L. 123-12, L. 123-13, L. 123-14 du code de commerce, violation de l'article 131-35 du code pénal, de l'article 593 du code de procédure pénale, ensemble violation de l'article 209 du code général des impôts, de la Convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, violation du principe de l'égalité devant les charges publiques ;

Attendu que, pour rejeter l'argumentation des prévenus, qui soutenaient que les produits en cause n'étaient pas des médicaments mais des [[complément alimentaire|compléments alimentaires]], l'arrêt énonce que certains de ces produits présentés, notamment, comme ayant des effets sur la santé et pouvant prévenir ou guérir des maladies, en étant de nature à contrôler l'hypertension, améliorer les capacités cognitives des patients atteints de déficiences mémorielles, prévenir des maladies cardio-vasculaires, la cataracte, des rhumes et grippes, certains cancers, des maladies du foie, et accompagnés de notices comprenant une posologie, revêtent les caractéristiques de médicaments par présentation ;  

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable des faits visés à la prévention et l'a condamné à une peine de deux ans d'emprisonnement, a décerné mandat d'arrêt à son encontre ; étant observé que la cour a également ordonné dans les conditions de l'article 131-35 du code pénal, la diffusion par extraits de l'arrêt dans le Journal officiel de la République française et dans le quotidien Nice-Matin et dans la revue Science & Vie et ordonné dans les conditions du même article, l'affichage par extraits de l'arrêt pendant deux mois sur les panneaux de la commune de Juan-les-Pins réservés à cet effet ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision ;

"aux motifs cités au premier moyen ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

"alors que dans ses écritures d'appel très circonstanciées, le prévenu, s'agissant du fameux compte bancaire en France retenu par la cour, déterminant, avait mis en relief que, lors de son audition du 1er septembre 2008, M. Y... a en effet reconnu avoir ouvert un compte au crédit agricole de Lorraine à Thionville, c'est-à-dire à 934 km de l'établissement stable qui serait le domicile de M. Y... à Antibes ; qu'en fait, ce compte n'a été ouvert en France, à 19 km de la frontière luxembourgeoise et 35 km de la ville de Luxembourg que pour permettre aux employés de la société luxembourgeoise (tous installés au Luxembourg) d'encaisser les chèques qu'ils ne pouvaient encaisser au Luxembourg sans supporter des coûts excessifs par rapport au montant moyen des chèques reçus (coût de remise de chèques étrangers) ; que M. Y... n'est intervenu ponctuellement que pour l'ouverture du compte, dûment mandaté par le mandataire social ; qu'il n'a effectué sur ce compte aucune opération telle que remise de chèques, virements ou retraits ; qu'enfin, il n'avait pas la signature sur ce compte, l'administration ne tente même pas de démontrer l'inverse, étant encore observé qu'en tout état de cause par le tribunal administratif que la seule utilisation d'un compte bancaire en France ne permet pas d'établir l'exercice d'une activité en France et ce, d'autant que ce compte a été ouvert au nom de la société Luxembourgeoise Smart city et non au nom de la société suisse, le fait que la société Smart city Luxembourg ait disposé d'un compte bancaire en France ne constitue évidemment pas la disposition d'une installation fixe en France pour la société Smart city Suisse et ce, d'autant qu'il est permis de remarquer que l'interdiction qui serait faite à une société établie à Luxembourg, sous peine de condamnation pour fraudes fiscales, d'ouvrir un compte bancaire en France, constituerait une entrave à la libre prestation des services (article 49 CE, voir en ce sens CJCE du 25 juin 2009 affaire C 356.08, Commission de Communautés européennes/République d'Autriche) ; qu'en ne s'exprimant pas sur ce moyen circonstancié, de plus retenu par le juge de l'impôt, pour statuer comme il l'a fait, moyen de nature à avoir une incidence sur la solution du litige par rapport à une donnée jugée importante par la cour, celle-ci méconnait ce qu'implique l'article 593 du code de procédure pénale, de plus fort violé, ensemble l'article 6 de la Convention européenne";

Sur le cinquième moyen de cassation, commun aux demandeurs, pris de la violation des articles L. 5422-6 du code de la santé publique, L.213-1 du code de la consommation, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

Les moyens étant réunis ;

"en ce que la cour d'appel a déclaré les prévenus coupables de publicité de nature à tromper et de tromperie sur les qualités substantielles, les a condamné pénalement et à indemniser l'association Organisation générale des consommateurs, L'Union départementale des consommateurs, Que Choisir et L'Union départementale des consommateurs des Alpes-Maritimes ;

Attendu que, pour déclarer M. X... coupable de fraude fiscale pour avoir soustrait la société suisse Smart city dont il était le dirigeant à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2003, l'arrêt attaqué relève notamment que cette société, qui a disposé d'un compte ouvert auprès du crédit agricole de Lorraine sur lequel ont été encaissés les paiements de la clientèle française, a bien été exploitée en France au sens de l'article 209-1 du code général des impôts ; que les juges ajoutent que le jugement du tribunal administratif de Nice, en date du 7 décembre 2010, selon lequel la société Smart city ne serait redevable d'aucun impôt pendant la période considérée, n'est pas définitif ;

"aux motifs que le fait de présenter comme compléments alimentaires des produits qui, en réalité, sont des médicaments constitue une publicité qui induit en erreur ; qu'il en est de même pour le fait d'avoir trompé les clients sur les qualités substantielles des marchandises vendues en leur faisant croire à des vertus thérapeutiques de ces produits qu'ils n'avaient pas ou qui pouvaient être dangereux pour la santé humaine et d'avoir effectué des publicités à cet effet ; que le fait de faire de la publicité qui, en l'espèce, vante les mérites de produits en tant que compléments alimentaires, qui sont en réalité des médicaments par présentation ou fonction, constitue bien le délit de publicité trompeuse, en particulier pour l'utilisateur du catalogue ; que celui-ci donne, en outre, sans équivoque le nom et l'adresse de Smart City et qu'il en est de même pour le site internet dénommé "www.supersmart.com"; que les bons de commande pouvaient être envoyés à Smart City à Juan-Les-Pins ; qu'ainsi, non seulement le délit de publicité trompeuse, mais aussi celui de tromperie sur les qualités des produits vendus doivent être retenus à l'encontre des prévenus selon les termes des citation et ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel de Grasse ;

Attendu que, si c'est à tort que la cour d'appel énonce que ce jugement n'est pas définitif alors qu'il résulte des pièces de procédure que l'administration fiscale a renoncé à exercer un recours, l'arrêt n'encourt pas pour autant la censure dès lors que, les poursuites pénales engagées sur le fondement de l'article 1741 du code général des impôts et la procédure administrative tendant à fixer l'assiette et l'étendue des impositions fiscales étant, par leur nature et leur objet, différentes et indépendantes l'une de l'autre, la décision de la juridiction administrative ne saurait avoir, au pénal, l'autorité de la chose jugée ;

"1) alors que, les juges répressifs ne peuvent statuer que sur les faits dont ils sont saisis à moins que le prévenu n'accepte expressément d'être jugé sur des faits distincts de ceux visés à la prévention ; qu'en affirmant que les prévenus avaient commis le délit de publicité de caractère trompeur, supposant la tromperie, alors que les prévenus étaient poursuivis pour des faits de publicité sans autorisation ou visa, la cour d'appel a méconnu le principe ci-dessus rappelé ;  

D'où il suit que les moyens qui, pour le surplus, se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;  

"2) alors que, en tout état de cause, en vertu de l'article 388 du code de procédure pénale, s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c'est à la condition que le prévenu ait été en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée ; qu'en affirmant que les prévenus avaient commis le délit de publicité de nature à tromper, sans les inviter à présenter des observations sur ce point, alors qu'ils n'étaient pas poursuivis pour ces faits, la cour d'appel a méconnu l'article précité ;

Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1741, 1750 du code général des impôts et 50 § 1 de la loi n° 52-410 du 14 avril 1950, ensemble violation des articles 1743 du même code et les articles L. 123-12, L. 123-13, L. 123-14 du code de commerce, violation de l'article 131-35 du code pénal, de l'article 593 du code de procédure pénale, ensemble violation de l'article 209 du code général des impôts, de la Convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, violation du principe d'égalité devant les charges publiques, ensemble violation de l'article 2 du code de procédure pénale et de l'article 1382 du code civil ;  

"3) alors que, dès lors que l'article L. 4422-6 du code de la santé publique n'indique pas qui peut être poursuivi au titre de la publicité qu'il incrimine, le concepteur du catalogue ou son éditeur, seule qualité que reconnaissait Smart City, il ne répond pas aux exigences de précision de la loi pénale et méconnaît ainsi l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme ; que, dès lors, les faits de publicité sans autorisation ou visa ne pouvaient fonder la condamnation des prévenus ;

"en ce que la cour a confirmé les dispositions civiles du jugement déféré, lequel a dit que le prévenu sera tenu solidairement, et en application des dispositions de l'article 1745 du code général des impôts, avec la société Smart City SA, redevable égale de l'impôt, au paiement des impôts fraudés ainsi que celui des majorations et pénalités y afférentes ;

"4) alors que, en tout état de cause, en déclarant les prévenus coupables du délit de publicité pour les médicaments sans autorisation ou visa, sans s'expliquer sur cette qualification, notamment en expliquant en quoi les documents en cause visaient à promouvoir la prescription, la délivrance ou la consommation de médicaments, la cour d'appel a méconnu son obligation de motiver sa décision ;

"aux motifs que la recevabilité et le bien-fondé de la constitution de partie civile ne sont pas contestés, qu'il apparaît justifié par les éléments d'appréciation soumis à la cour, qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions civiles ;

"5) alors que, en retenant la tromperie résultant du fait d'avoir présenté les produits comme ayant des vertus thérapeutiques qu'ils n'avaient pas ou qui pouvaient être dangereux pour la santé humaine, sans dire quels produits ne répondaient pas à ces vertus thérapeutiques ou étaient dangereux, la cour d'appel ne met pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle" ;

"1) alors que la cassation qui ne manquera pas d'être prononcée sur le fondement du premier et ou deuxième moyen entraînera l'annulation pour perte de fondement juridique de la condamnation de la partie civile au profit de l'administration fiscale ;

Vu l'article 388 du code de procédure pénale ;

"2) alors que, et en toute hypothèse, une condamnation civile doit toujours être chiffrée ; qu'en se contentant de dire que le prévenu sera tenu solidairement et en application des dispositions de l'article 1745 du code général des impôts avec la société Smart city SA redevable égale de l'impôt, au paiement des impôts fraudés ainsi qu'à celui des majorations et pénalités y afférentes, la cour viole le texte précité ;

Attendu que les juges ne peuvent statuer que sur les faits dont ils sont saisis, à moins que le prévenu n'accepte expressément d'être jugé pour des faits distincts de ceux visés à la prévention ;

"3) alors que, et en tout état de cause, à partir du moment où il est constant que, par un jugement définitif du tribunal administratif du 7 décembre 2010, la société Smart city SA (Suisse) a été déchargée de l'intégralité de l'imposition en cause, la cour n'a pu sans mieux s'en expliquer et sans violer les exigences d'une motivation pertinente confirmer purement et simplement le jugement rendu faut-il le rappeler, avant la décision du juge de l'impôt, jugement qui avait condamné solidairement non seulement le prévenu, mais la société dont il était le représentant légal jugée redevable de l'impôt ce qui ne pouvait être le cas en l'état d'un dégrèvement total";

Attendu que l'arrêt a déclaré les prévenus coupables de publicité trompeuse ;

Attendu que ce moyen est devenu inopérant par suite du rejet des deux premiers moyens ;

Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte des citations et de l'ordonnance de renvoi que MM. Philippe et Gilbert X... n'étaient poursuivis que des chefs d'exercice illégal de la pharmacie, commercialisation de médicaments sans autorisation de mise sur le marché, infraction à la réglementation de la publicité des médicaments et tromperie pour le second, la cour d'appel, qui n'a pas constaté qu'ils avaient accepté d'être jugés pour publicité trompeuse, a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ;  

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 132-24 du code pénal dans sa rédaction issue de la loi n°2009-1436 du 24 novembre 2009, violation du principe de l'individualisation de la peine et de celui selon lequel la peine prononcée doit être nécessaire, spécialement lorsqu'il s'agit d'une peine privative de liberté ;

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;

"en ce que l'arrêt infirmatif sur la peine a condamné le prévenu à deux ans de prison ferme avec mandat d'arrêt à l'encontre du prévenu ;

II - Sur le pourvoi du Conseil national de l'ordre des pharmaciens ;

"aux motifs que la gravité des infractions, notamment par le montant des sommes en cause et la personnalité de l'auteur, qui apparaît avoir érigé la fraude fiscale en mode de fonctionnement généralisé au sein des entreprises qu'il dirige depuis des années, rend nécessaire la peine d'emprisonnement sans sursis et que toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que la peine prononcée par les premiers juges apparaît insuffisante à réprimer les infractions visées à la prévention, lesquelles ont été commises dans la continuité de la fraude fiscale ayant concerné la société Smart DFN en 2001 et pour laquelle M. X... a été condamné le 29 octobre 2008, ce qui révèle un ancrage durable et persistant dans la délinquance économique ; qu'en conséquence, une peine de deux ans d'emprisonnement qui assure une répression juste et nullement excessive doit être prononcée, étant encore souligné que, compte tenu de la personnalité et la situation du condamné qui réside à l'étranger et qui ne comparaît pas lorsqu'il est convoqué en justice en France, la peine d'emprisonnement ne peut en l'état faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code de procédure pénale et que, pour s'assurer de l'exécution effective de la peine, mandat d'arrêt doit être décerné au prévenu qui demeure à l'étranger ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 4211-1, L. 5111-1, D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique, de la directive 2002/46/CE du 10 juin 2002, du décret n° 2006-352 du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires, de l'annexe III de l'arrêté du 20 mai 2006 et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"alors qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive prononcées en application de l'article 132- 19 du code pénal, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate, les juges devant ici se prononcer non à la faveur d'une motivation générale et abstraite, mais de façon concrète";

"en ce que l'arrêt attaqué a, s'agissant de l'« Ultimate Ester C » et du « Siberian Ginseng », relaxé MM. Philippe et Gilbert X... du chef d'exercice illégal de la profession de pharmacien ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé une peine d'emprisonnement sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-24 du code pénal ;

"aux motifs que les prévenus prétendent que la dernière législation sur le médicament par fonction, énoncée par l'article L. 5111-1 du code de la santé publique, a étendu le domaine du complément alimentaire en demandant à ce que le produit dénommé médicament soit capable de restaurer, corriger ou modifier les fonctions physiologiques ; mais que les médicaments retenus dans la prévention comme médicament par fonction, à savoir Essential Enzymes, Intertinel Lense LN 52 et Sylmarine sont chacun décrits dans le catalogue Smart City avec des impacts certains de nature à restaurer, corriger ou à modifier les fonctions physiologiques ; qu'en ce qui concerne les médicaments par composition, ils contiennent bien à la fois pour Ultimate Ester C et Siberian Ginseng des composants de ces substances ; que, cependant, les produits incriminés contiennent des substances faisant partie de l'alimentation courante ; que, même si ces plantes sont inscrites à la pharmacopée, le décret du 22 août 2008 qui est venu compléter le statut des compléments alimentaires a précisé que "lorsque l'emploi des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée a été autorisé dans les compléments alimentaires en application du décret du 20 mars 2006, ces compléments peuvent être vendus par des personnes autres que des pharmaciens" ; qu'ainsi, pour ces deux produits, il convient de renvoyer les prévenus des fins de la poursuite ; que, pour ce qui est des produits qui constituent des médicaments par présentation ou par fonction, les éléments matériels des infractions retenues par la prévention sont ainsi parfaitement caractérisés, sauf en ce qui concerne Ultimate Ester C et Siberian Ginseng qui ne constituent que des compléments alimentaires au regard des motifs ci-dessus exposés ; qu'en ce qui concerne l'élément moral de celles-ci, il faut relever que MM. Gilbert et Philippe X... sont des professionnels de la vente de compléments alimentaires ; qu'ils se sont donc sciemment livrés à ces opérations réservées à des pharmaciens, et qui sont surtout dangereuses pour la santé publique, en faisant croire à leurs acheteurs que leurs produits ont des vertus curatives ou bénéfiques qui correspondent à celles de médicaments ; qu'en outre, au regard des dénominations du catalogue Smart City et du site internet que ces médicaments peuvent aussi tous être considérés comme médicaments par présentation en ce qu'ils décrivent des effets de lutte contre la maladie ou leur prévention ; que, d'ailleurs, dans diverses brochures et catalogues, y compris celui concernant la DHEA et la mélatonine, tous ces produits sont présentés, pour chacun d'entre eux comme cela ressort de l'expertise du dossier 3/66 ou encore du rapport de l'Inspection régionale de la pharmacie de Provence - Côte d'Azur ou des conclusions de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé comme des médicaments par présentation ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;  

"1) alors qu'aux termes de l'article 1er du décret du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires, les dispositions de ce texte ne s'appliquent pas aux médicaments et aux spécialités pharmaceutiques ; que constitue par nature un médicament par fonction tout produit contenant des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée pouvant être administré à l'homme en vue de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques ; qu'en refusant la qualification de médicament à l'Ultimate Ester C et au Siberian Ginseng, la cour d'appel, qui se borne à énoncer que les substances qu'ils contiennent font partie de l'alimentation courante sans rechercher si, compte tenu de leurs propriétés pharmacologiques et de leur dosage, ils n'étaient pas administrés à l'homme en vue de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques, a violé les articles visés au moyen ;

Mais sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation du principe de la légalité des délits et des peines, violation de l'article 111-2 du code pénal, violation de l'article 1741 4° alinéa du code général des impôts et de l'article 131-35 du code pénal :

"2) alors qu'aux termes de l'article 7 du décret du 20 mars 2006, seules les plantes et parties de plantes traditionnellement considérées comme alimentaires, à l'exclusion de leurs préparations non traditionnelles en alimentation humaine peuvent être employées dans la fabrication des compléments alimentaires ; que la cour d'appel, qui se borne à énoncer que l'Ultimate Ester C et le Siberian Ginseng contiennent des substances faisant partie de l'alimentation courante sans rechercher précisément si la plante ou la partie de la plante utilisée pour confectionner les produits de la société Smart City avait un usage dans l'alimentation courante, a privé sa décision de base légale, violant les articles visés au moyen ;

"en ce que l'arrêt attaqué a ordonné dans les conditions de l'article 131-35 du code pénal, la diffusion par extraits du présent arrêt dans le Journal officiel de la République française et dans le quotidien Nice-Matin et dans la revue Science & Vie, ensemble a ordonné dans les conditions du même article, l'affichage par extraits de l'arrêt pendant deux mois sur les panneaux de la commune de Juan-les-Pins réservés à cet effet ;

"3) alors que l'annexe III de l'arrêté du 20 mai 2006 fixe à 180 mg la dose maximale de vitamine C pouvant être incorporée à un complément alimentaire ; que la notice accompagnant l'Ultimate Ester C fait état d'une composition de 1000 mg de vitamine C par tablette et recommandait la prise de deux à huit tablettes par jour ; que la cour d'appel, qui retient que ce produit devrait être qualifié de complément alimentaire, a violé les articles visés au moyen" ;

"alors que les dispositions de l'alinéa 4 de l'article 1741 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable, ayant été déclarées contraires à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel du 10 décembre 2010 prenant effet à la date de sa publication au Journal officiel le 11 décembre 2010, doit encourir l'annulation, par voie de retranchement, l'arrêt attaqué qui, après avoir déclaré le prévenu coupable de fraude fiscale ordonne la publication et l'affichage de la décision, les dispositions du même texte résultant de l'article-63.IV de la loi du 29 décembre 2010 selon lesquelles : "la juridiction peut, en outre, ordonner l'affichage de la décision prononcée et la diffusion de celle-ci dans les conditions prévues aux articles 131-35 ou 131-39 du code pénal", ne trouvant à s'appliquer qu'aux infractions commises après la date d'entrée en vigueur de cette loi";

Vu les articles L. 4211-1, L. 5111-1, D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique, le décret du 20 mars 2006, ensemble l'article 593 du code de procédure pénale ;  

Vu les articles 61-1 et 62 de la Constitution, ensemble l'article 111-3 du code pénal ;

Attendu que, d'une part, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance et la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;

Attendu que, d'une part, une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 précité est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ;  

Attendu que, d'autre part, il résulte de l'article L. 5111-1 du code de la santé publique que constitue un médicament par présentation toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ; que constitue un médicament par fonction toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l'homme ou pouvant lui être administrée, en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions physiologiques de manière significative en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ; que, pour décider si un produit doit être qualifié de médicament par fonction, il convient de procéder au cas par cas, en tenant compte de l'ensemble des caractéristiques de chaque produit, notamment sa composition, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, établies en l'état actuel de la connaissance scientifique, ses modalités d'emploi, l'ampleur de sa diffusion, la connaissance qu'en ont les consommateurs et les risques que peut entraîner son utilisation sur la santé ; qu'enfin, lorsque, eu égard à l'ensemble de ses caractéristiques, un produit est susceptible de répondre à la fois à la définition du médicament et à celle de complément alimentaire résultant du décret du 20 mars 2006, il est, en cas de doute, considéré comme un médicament ;

Attendu que, d'autre part, nul ne peut être puni, pour un délit, d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ;

Attendu qu'enfin, selon l'article L. 4211-1 du même code, la vente en gros ou au détail et toute dispensation au public des médicaments ainsi que la vente des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée sont réservées aux pharmaciens sous réserve des dérogations établies par décret ;

Attendu que l'arrêt ordonne, par application des dispositions de l'article 1741, alinéa 4, du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la date des faits, la publication et l'affichage de la décision de condamnation prononcée pour fraude fiscale ;

Attendu que, pour dire que les éléments constitutifs du délit d'exercice illégal de la pharmacie n'étaient pas réunis en ce qui concerne les produits "Ultimate ester C" et "Siberian Ginseng", l'arrêt retient, par les motifs repris au moyen, que ceux-ci contiennent des substances faisant partie de l'alimentation courante ; que les juges ajoutent que, même si ces plantes sont inscrites à la pharmacopée, il résulte du décret du 22 août 2008 relatif au statut des compléments alimentaires que "lorsque l'emploi des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée a été autorisé dans les compléments alimentaires en application du décret du 20 mars 2006, ces compléments peuvent être vendus par des personnes autres que des pharmaciens" ;

Mais attendu que ces dispositions ont été déclarées contraires à la Constitution par une décision du Conseil constitutionnel du 10 décembre 2010, prenant effet à la date de sa publication au Journal officiel de la République française, le 11 décembre 2010 ;

Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si ces produits, compte tenu de leur composition, et dans des conditions normales d'emploi, n'étaient pas capables de restaurer, de corriger ou de modifier des fonctions physiologiques de manière significative en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique, et alors qu'ils étaient composés de plantes médicinales pouvant être soumises au monopole des pharmaciens, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;  

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;  

Par ces motifs :

Par ces motifs :

CASSE et ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 4 mai 2011, en ce qu'il a ordonné la publication et l'affichage de la décision, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;

CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-provence, en date du 18 mars 2009, en ses seules dispositions ayant déclaré MM. Philippe et Gilbert X... coupables de publicité trompeuse et en ses dispositions civiles ayant dit non caractérisé le délit d'exercice illégal de la pharmacie à l'égard des produits "Ultimate Ester C" et Sibérian Ginseng" et ayant débouté la partie civile de ses prétentions à l'encontre de MM. Gilbert et Philippe X..., toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;  

Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,

 

 

FIXE à 2 000 euros la somme que MM. Philippe et Gilbert X... devront payer au Conseil national de l'ordre des pharmaciens au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Nocquet conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Harel-Dutirou conseiller rapporteur, M. Palisse conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Randouin ;

Greffier de chambre : Mme Krawiec ;

 

Analyse

Analyse

=== Vente de produits prohibés et exercice illégal de la pharmacie ===

Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence , du 18 mars 2009<ref name='legi535'></ref><br><br><br>

 

(Note de Psiram.com : L'arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence du 18 mars 2009 (la condamnation de M. Philippe X. à six mois d'emprisonnement avec sursis et 15 000 euros d'amende, M. Gilbert X. à six mois d'emprisonnement avec sursis), est maintenu par la Cour de cassation. Il est seulement reconnu par la Cour de cassation que, parmi la liste des 28 produits retenus précédemment comme des produits prohibés, deux seulement n'entraient pas dans cette catégorie, et elle renvoie la cause et les parties devant la cour d'appel de Montpellier, mais uniquement en ce qui concerne ces deux produits.)

 

== Malgré tout, l'introduction illégale des produits prohibés n'en est pas pour autant interrompue en 2013 ==

 

 

 

== Liens externes ==

== Liens externes ==

* http://domains.adrforum.com/domains/decisions/1566931.htm Le nom de domaine <super-nutrition.com> enregistré avec NETWORK SOLUTIONS, LLC a fait l'objet d'une plainte aux USA en 2014 dont l'issue a été un non-lieu. NETWORK SOLUTIONS LLC est une sorte de société écran qui garantit l'anonymat des dirigeants d'entreprises, anonymat qu'elle est tenue cependant de lever en cas de demande de la justice, qui, en l'occurence, a répondu que le registrant de ce nom de domaine était Philippe Serra c/o Smart City SA. <br>Dans ce document, on apprend que Philipe Serra a utilisé le nom de domaine litigieux depuis 2011 dans le cadre de la vente de suppléments hormonaux et a choisi le nom de domaine litigieux comme une extension de ses produits SUPER-SMART. [...] Le défendeur prétend qu'il a enregistré le nom de domaine contesté à des fins de changement d'image de sa ligne de supplémentation hormonale et du site Web associé, [le nom duquel] de « Super Hormones »<ref>http://m.whoismind.com/whois/superhormones.com.html Ce domaine a été créé en 1999</ref> [étant changé] en « Super-nutrition ».<br>Fin 2014, le site web superhormones.com n'existe plus, cependant toute recherche sur ce nom conduit automatiquement les clients potentiels vers les autres sites de mr Serra. On comprend pourquoi on trouve un entretien avec le Dr [[Thierry Hertoghe]] ''"expert international reconnu des traitements hormonaux anti-âge"''<ref>http://www.nutranews.org/sujet.pl?id=915</ref> dans [[Nutra News]] et que [[Nutra News]] publie autant d'articles sur ce sujet<ref>http://www.nutranews.org/recherche.pl?recherche=Hertoghe</ref>.

* http://domains.adrforum.com/domains/decisions/1566931.htm Le nom de domaine <super-nutrition.com> enregistré avec NETWORK SOLUTIONS, LLC a fait l'objet d'une plainte aux USA en 2014 dont l'issue a été un non-lieu. NETWORK SOLUTIONS LLC est une sorte de société écran qui garantit l'anonymat des dirigeants d'entreprises, anonymat qu'elle est tenue cependant de lever en cas de demande de la justice, qui, en l'occurrence, a répondu que le registrant de ce nom de domaine était Philippe Serra c/o Smart City SA. <br>Dans ce document, on apprend que Philippe Serra a utilisé le nom de domaine litigieux depuis 2011 dans le cadre de la vente de suppléments hormonaux et a choisi le nom de domaine litigieux comme une extension de ses produits SUPER-SMART. [...] Le défendeur affirme qu'il a enregistré le nom de domaine contesté à des fins de changement d'image de sa ligne de supplémentation hormonale et du site Web associé, [le nom duquel] de « Super Hormones »<ref>http://m.whoismind.com/whois/superhormones.com.html Ce domaine a été créé en 1999</ref> [étant changé] en « Super-nutrition ».<br>Fin 2014, le site web superhormones.com n'existe plus, cependant toute recherche sur ce nom conduit automatiquement les clients potentiels vers les autres sites de mr Serra. On comprend pourquoi on trouve un entretien avec le Dr [[Thierry Hertoghe]] ''"expert international reconnu des traitements hormonaux anti-âge"''<ref>http://www.nutranews.org/sujet.pl?id=915</ref> dans [[Nutra News]] et que [[Nutra News]] publie autant d'articles sur ce sujet<ref>http://www.nutranews.org/recherche.pl?recherche=Hertoghe</ref>.

 

== Références ==

== Références ==

<references/>

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{{DEFAULTSORT:Serra, Philippe}}

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[[category:Entrepreneur]]

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[[category:Partisan de la supplémentation nutritionnelle]]

[[category:Partisan des compléments alimentaires]]

[[category:Partisan des hormono-thérapies]]  

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[[category:Partisan de l'Anti-aging]]

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